什么是網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式？網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式(Internet-business model)，是指電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中所應(yīng)用的新型貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方法，如網(wǎng)上商品銷售方法、網(wǎng)絡(luò)廣告方法、網(wǎng)上支付鏈接方法等。由于電子商務(wù)的競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，因而每一個(gè)經(jīng)營(yíng)者都力圖使自己獲得最大的保護(hù)。其中，將自己的貿(mào)易方法申請(qǐng)專利就是一個(gè)最為有效的方法。但是，作為一種在電子商務(wù)中呈現(xiàn)的新型專利情勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的內(nèi)涵和外延都還不十分明白，這就為電子商務(wù)法律研究職員供給了一個(gè)重大課題。下面是有關(guān)此模式的淺析探討。
一、標(biāo)題的提出
電子商務(wù)是一種以網(wǎng)絡(luò)科技為依托的商務(wù)情勢(shì)，這種商務(wù)情勢(shì)正在全世界范疇內(nèi)發(fā)展擴(kuò)大。但是，固然從事電子商務(wù)的商家日益增多，但其經(jīng)濟(jì)效益在很多發(fā)展中國(guó)家還沒(méi)有很好體現(xiàn)出來(lái)。僅從我國(guó)內(nèi)地來(lái)看，很多電子商務(wù)商家只是在進(jìn)行初步嘗試，他們?cè)诠墒腥谫Y方面的成績(jī)并不大，這可以從納斯達(dá)克股票指數(shù)及具體股價(jià)的表現(xiàn)中窺見一斑;而在各種銷售(包含產(chǎn)品、信息等)運(yùn)動(dòng)中的盈利也十分有限，甚至沒(méi)有盈利乃至于虧損。這種不盡如人意的情況一方面是電子商務(wù)作為一種新興產(chǎn)業(yè)剛則起步所必定經(jīng)歷的過(guò)程的體現(xiàn)，另一方面，也與電子商務(wù)內(nèi)容的開發(fā)及相干法律保護(hù)不完善有很大的關(guān)系。
首先，在我國(guó)電子商務(wù)是一種嶄新的行業(yè)，作為貿(mào)易經(jīng)營(yíng)來(lái)說(shuō)，它的內(nèi)容還十分有限，也沒(méi)有體現(xiàn)出足夠的新奇性。比如，就網(wǎng)絡(luò)功效來(lái)說(shuō)，它一般包含信息供給、網(wǎng)上購(gòu)物和信息傳遞這3個(gè)方面，但是，電子商務(wù)商家通常進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)性運(yùn)動(dòng)僅僅是網(wǎng)上購(gòu)物，而對(duì)其它兩項(xiàng)功效的利用并不完善。商家在這兩項(xiàng)服務(wù)中通常只在初次接進(jìn)時(shí)收費(fèi)，之外便不另行收費(fèi)。這樣，所謂的電子商務(wù)幾乎變成了網(wǎng)上購(gòu)物的代名詞。
即便是就電子購(gòu)物而言，從我國(guó)內(nèi)地網(wǎng)上購(gòu)物的情況來(lái)看，由于網(wǎng)絡(luò)商家所供給的商品基礎(chǔ)上沒(méi)有不可調(diào)換性，并且不能簡(jiǎn)捷有效地解決由訂貨到付款、送貨的種種細(xì)節(jié)標(biāo)題，因此，選擇網(wǎng)上購(gòu)物的用戶大多數(shù)是那些應(yīng)用專業(yè)貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)(分類產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)，如農(nóng)產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)交易中心等)的貿(mào)易企業(yè)或?qū)I(yè)用戶，而一般零碎用戶并不會(huì)選擇網(wǎng)上購(gòu)物。這樣一來(lái)，網(wǎng)絡(luò)交易的數(shù)額就受到很大限制。
網(wǎng)絡(luò)的開發(fā)利用是如此，對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的立法保護(hù)也是如此。比如，就網(wǎng)上購(gòu)物來(lái)說(shuō)，固然網(wǎng)上購(gòu)物的標(biāo)的物經(jīng)常就是普通商品，但是，這種交易情勢(shì)畢竟是新興產(chǎn)業(yè)，是建立在新型電子技巧基礎(chǔ)之上的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)從各方面予以增進(jìn)。尤其是網(wǎng)絡(luò)商家之間的競(jìng)爭(zhēng)非常激烈，假如不加強(qiáng)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法，那么，那些率先發(fā)明新奇的交易模式的商家就得不到保護(hù)，在競(jìng)爭(zhēng)中就難以生存。然而，我國(guó)在電子商務(wù)方面的立法滯后已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。
相反，由于發(fā)達(dá)國(guó)家在電子商務(wù)方面起步較早，在電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)中對(duì)網(wǎng)絡(luò)功效的利用比擬全面，使包含信息應(yīng)用收費(fèi)服務(wù)、消息廣告、網(wǎng)上購(gòu)物等都得到了開發(fā)。而就網(wǎng)上購(gòu)物來(lái)說(shuō)，由于很多電子商務(wù)商家在經(jīng)營(yíng)方面具有創(chuàng)新的思路，發(fā)明了利用于電子購(gòu)物的多種技巧，發(fā)明了電子購(gòu)物所獨(dú)具的貿(mào)易模式，如電子支付與訂貨一體化、網(wǎng)上競(jìng)價(jià)等等，這就吸引了大批的一般網(wǎng)絡(luò)用戶。并且，由于這些國(guó)家及時(shí)地就電子商務(wù)進(jìn)行立法，對(duì)發(fā)明了新型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)情勢(shì)的電子商務(wù)商家進(jìn)行保護(hù)，這就使他們可以在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中得到保護(hù)，從而能夠生存下來(lái)并發(fā)展強(qiáng)大。可以說(shuō)，這些國(guó)家的電子商務(wù)額之所以能夠不斷增大，其中的重要原因就在于此。
鑒于這種情況，廣泛鑒戒各國(guó)對(duì)電子商務(wù)的相干立法，在法律上對(duì)電子商務(wù)中的創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)增進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的重要工作。而美國(guó)在授予網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利權(quán)方面的突破無(wú)疑為我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展與法律保護(hù)供給了一個(gè)重要典范。
二、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利在美國(guó)的起源及發(fā)展
網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利是在美國(guó)首先確立的。1999年1月，美國(guó)聯(lián)邦最高法院作出的一項(xiàng)裁決使電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式成為可專利主題。這項(xiàng)裁決是就州立街道銀行與信托公司(State Street Bank & Trust Co.，以下簡(jiǎn)稱SS公司)對(duì)聯(lián)邦巡回法院所作的判決提起的上訴申請(qǐng)作出的。該訴訟中所涉及的標(biāo)題是，被申請(qǐng)人簽名金融集團(tuán)公司(Signature Financial Group Inc.，以下簡(jiǎn)稱S公司)所擁有的一項(xiàng)專利號(hào)為193056的“互助基金治理方法”專利是否符合專利法中關(guān)于發(fā)明專利的請(qǐng)求。[1]
在美國(guó)，發(fā)明專利的情勢(shì)底本有4種，即過(guò)程(程序)、機(jī)器、制作產(chǎn)品和物質(zhì)成分。[2]單純屬于抽象思維(如盤算機(jī)程序)和人類經(jīng)驗(yàn)(如治理方法)的東西不能申請(qǐng)專利。但是，審理該案第一次上訴的聯(lián)邦巡回上訴法庭認(rèn)為，S公司的該項(xiàng)專利的權(quán)利請(qǐng)求書記錄的6項(xiàng)權(quán)利請(qǐng)求中的每一項(xiàng)均有其對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此該請(qǐng)求所主意的為一機(jī)器，具有可專利性。這樣，S公司的專利權(quán)就應(yīng)受到保護(hù)，SS公司應(yīng)立即結(jié)束侵權(quán)行動(dòng)。
通過(guò)該案，電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)方法第一次作為可專利主題進(jìn)進(jìn)了美國(guó)專利范疇。同時(shí)，通過(guò)該案也初步明白了網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的內(nèi)涵，即貿(mào)易方法作為技巧與經(jīng)驗(yàn)的聯(lián)合、并表現(xiàn)為一個(gè)完整的處理系統(tǒng)，能夠證實(shí)其是實(shí)用的，就可以被授予專利。
類似的案件還有美國(guó)亞馬遜電子商務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱亞馬遜公司)訴巴山德高尚電子商務(wù)公司(以下簡(jiǎn)稱巴山德公司)侵權(quán)案。亞馬遜公司擁有一項(xiàng)專利號(hào)為5960411的專利，即被稱為“一擊成功”(One-click)的全稱為“通信網(wǎng)絡(luò)訂購(gòu)貨物的方法和系統(tǒng)”的專利(1999年9月28日獲得專利權(quán))。該專利有26項(xiàng)權(quán)利懇求，重要內(nèi)容為一種電子商務(wù)的方法，由客戶機(jī)系統(tǒng)、服務(wù)器系統(tǒng)、確認(rèn)器、客戶權(quán)系統(tǒng)和訂貨按鍵組成。同年10月21日，亞馬遜公司起訴巴山德公司，稱后者的一項(xiàng)稱為“快車道”(The Express Lane)的網(wǎng)上購(gòu)物技巧與其專利雷同，為侵權(quán)行動(dòng)。
此案與前面所舉的案例的不同在于，前者為未經(jīng)允許的應(yīng)用而導(dǎo)致的侵權(quán)，后者為獨(dú)立開發(fā)的技巧而投進(jìn)應(yīng)用。但是，法院的態(tài)度是明白的，即已經(jīng)授予專利的貿(mào)易模式，他人不得開發(fā)應(yīng)用。因此，固然亞馬遜案尚未審結(jié)，但法院已經(jīng)發(fā)出了禁止被告應(yīng)用其購(gòu)物系統(tǒng)的禁令。
盡管上述兩個(gè)案例為網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的確立立下了汗馬功勞，但實(shí)際上，美國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的確認(rèn)和保護(hù)早在1999年以前就開端醞釀了。如1996年2月16日頒布的《盤算機(jī)相干發(fā)明審查基準(zhǔn)》已經(jīng)指出，在審查貿(mào)易方法時(shí)應(yīng)和其他方法同等看待。而在2000年3月29日頒布的《主動(dòng)化貿(mào)易方法專利***》(以下簡(jiǎn)稱《***》)中，電子商務(wù)模式作為“現(xiàn)代貿(mào)易數(shù)據(jù)處理”專利已被正式回進(jìn)第705類專利之中。因此，到目前為止，包含數(shù)學(xué)算式、軟件設(shè)計(jì)、貿(mào)易模式甚至打印材料等在內(nèi)的多種在以前是不可專利的主題都已進(jìn)進(jìn)可專利范疇。
三、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的性質(zhì)與內(nèi)容分析
固然網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式在美國(guó)已經(jīng)成為專利的情勢(shì)之一，但是，關(guān)于其性質(zhì)和內(nèi)容尚值得認(rèn)真分析。
網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式指的是網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易經(jīng)營(yíng)的方法。一般的貿(mào)易模式或貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方法是指貿(mào)易運(yùn)動(dòng)中具有把持性的經(jīng)營(yíng)措施，是做生意的一種特定方法。比如，超級(jí)市場(chǎng)中的商品擺放方法，汽車制作商的汽車銷售方法等。貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方法是經(jīng)驗(yàn)與創(chuàng)新思維相聯(lián)合的產(chǎn)物，它能夠有針對(duì)性地解決貿(mào)易經(jīng)營(yíng)中的某些特有標(biāo)題，如減少人力耗費(fèi)、引起顧客愛(ài)好和刺激銷售額的上升等。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易方法是貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方法在網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易中聯(lián)合特定網(wǎng)絡(luò)技巧進(jìn)行延伸的成果，是依附某種技巧而引申出來(lái)的一種新型的貿(mào)易方法，是技巧與方法相聯(lián)合的產(chǎn)物，其目標(biāo)同樣是為了提高交易的效率。
比如，在“一擊成功”專利中，交易者便可以通過(guò)應(yīng)用該專利系統(tǒng)，使一般的交易過(guò)程在數(shù)個(gè)技巧環(huán)節(jié)上得到分解而實(shí)現(xiàn)安全便捷的訂貨與運(yùn)輸交易。首先，采購(gòu)者在客戶機(jī)系統(tǒng)中發(fā)出訂單，服務(wù)器系統(tǒng)接收該訂單以及采購(gòu)者的身份、付款、裝運(yùn)等信息，然后給客戶機(jī)系統(tǒng)分配一個(gè)客戶確認(rèn)器，該客戶確認(rèn)器與接收到的采購(gòu)者的信息相接洽。服務(wù)器系統(tǒng)將分配的客戶確認(rèn)器發(fā)送到客戶權(quán)系統(tǒng)中，同時(shí)發(fā)送的還有一個(gè)確認(rèn)此項(xiàng)目并包含有訂購(gòu)按鍵的HTML文件，由客戶機(jī)系統(tǒng)接收和貯存，并顯示HTML文件。當(dāng)采購(gòu)者選擇了訂貨按鍵，客戶機(jī)系統(tǒng)即向服務(wù)器系統(tǒng)發(fā)出要訂購(gòu)斷定項(xiàng)目標(biāo)指令。服務(wù)器系統(tǒng)接收該指令并將采購(gòu)者的信息與客戶機(jī)系統(tǒng)中的客房確認(rèn)器相聯(lián)合，從而產(chǎn)生一個(gè)符合單據(jù)與裝運(yùn)信息的訂單。這一專利的長(zhǎng)處在于可以減少電子商務(wù)中的數(shù)據(jù)傳輸，使網(wǎng)上交易更加方便與安全。
由上可見，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式固然名為貿(mào)易方法，但其表現(xiàn)情勢(shì)卻是一個(gè)電子系統(tǒng)，由各種機(jī)器、程序和相應(yīng)方法組成。因此，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在審理SS公司訴S公司案時(shí)，是以SS公司的專利為一個(gè)機(jī)器來(lái)確認(rèn)其專利性的。但是，作為此種貿(mào)易方法表現(xiàn)情勢(shì)的機(jī)器，假如離開了其所作用的環(huán)境和目標(biāo)便毫無(wú)意義。所以，這一機(jī)器與一般所謂機(jī)器的發(fā)明有本質(zhì)的不同。而就SS公司申請(qǐng)專利的權(quán)利請(qǐng)求來(lái)看，它并沒(méi)有申請(qǐng)機(jī)器的專利權(quán)，而是申請(qǐng)方法專利，即一種貿(mào)易方法。該種方法是通過(guò)一系列的電子裝置和特定的電子信息處理與傳遞方法，而使某種電子商務(wù)情勢(shì)順利進(jìn)行。換言之，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利是一種僅存在于特定網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的獨(dú)立專利情勢(shì)。也由于此，美國(guó)專利法才在已有的4種可專利主題之外增加了一種貿(mào)易方法專利。
四、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的界限：一個(gè)重要判例
盡管網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式作為一種新型專利在美國(guó)已經(jīng)得到完整的確立，該種專利的申請(qǐng)也越來(lái)越多，但是，這里還涉及到一個(gè)界限標(biāo)題，即哪些貿(mào)易方法是真正有效地增進(jìn)了電子商務(wù)因而應(yīng)得到保護(hù)，哪些是徒有其表的。關(guān)于這個(gè)標(biāo)題，美國(guó)的一項(xiàng)判例比擬值得研究。
1999年10月，美國(guó)“出價(jià)”拍賣網(wǎng)站“價(jià)格線”(Priceline)公司起訴微軟“方便”(Expedia)公司侵犯其專利權(quán)，其中的焦點(diǎn)是訴訟中所爭(zhēng)辯的“‘出價(jià)’拍賣系統(tǒng)”(Name-your-price auction system)是否為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)模式專利的標(biāo)題。[4]
該案的基礎(chǔ)案情是，方便公司在網(wǎng)上推出一項(xiàng)酒店房間競(jìng)價(jià)服務(wù)，而價(jià)格線公司所申請(qǐng)的3項(xiàng)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)模式專利中的一項(xiàng)就涉及此種服務(wù)模式。于是，價(jià)格線公司就向法院起訴方便公司，告其侵犯自己的專利權(quán)。由于價(jià)格線公司在業(yè)內(nèi)一向有極端保護(hù)自己的連接買賣雙方的電子系統(tǒng)專利的名譽(yù)，因此呈現(xiàn)這一訴訟并不希奇。但此案的關(guān)鍵標(biāo)題是，一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易經(jīng)營(yíng)模式在專利保護(hù)上的極限畢竟在哪里。
這里有兩個(gè)標(biāo)題要解決。第一，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式的特征是什么;第二，對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式的保護(hù)會(huì)帶來(lái)什么。
首先，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式的特征是什么。網(wǎng)上競(jìng)價(jià)購(gòu)物在網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易中早已不是新穎事。打開任何一個(gè)網(wǎng)站，其首頁(yè)幾乎都有一些供拜訪者參與的競(jìng)拍項(xiàng)目。但是，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式與一般貿(mào)易模式的不同在于它是特定貿(mào)易模式與特定技巧的聯(lián)合，假如是同一貿(mào)易模式采用其他技巧，則不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利。因此，假如價(jià)格線公司曾經(jīng)將其所特有的一種競(jìng)拍系統(tǒng)作為網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式申請(qǐng)了專利的話，則在法律上任何其他網(wǎng)站都不能無(wú)償?shù)亍⑷我獾卦谧约旱木W(wǎng)頁(yè)設(shè)置相干的程序，這場(chǎng)訴訟的贏家當(dāng)然是價(jià)格線公司。
其次，如何判定對(duì)價(jià)格線公司的網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利保護(hù)的界限。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式是極易模仿的，這也是法律賦予其保護(hù)的直接原因。但同樣不能否定的是，美國(guó)專利局所授予的專利中有不少是垃圾，實(shí)際上基本不符合專利的要件。那么，價(jià)格線公司的這項(xiàng)專利畢竟是不是一件垃圾呢?一些市場(chǎng)分析家指出，價(jià)格線公司通過(guò)“反向競(jìng)拍”(Reverse auction)的方法推出的網(wǎng)上購(gòu)票、網(wǎng)上訂房及其他一些網(wǎng)上購(gòu)物方面的事跡十分明顯。從2000年春季公然上市以來(lái)，價(jià)格線公司的股值已達(dá)100億美元。在股指達(dá)到最高點(diǎn)時(shí)，其公司的市值超過(guò)美國(guó)3家最大的航空公司。這不能不闡明，對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式進(jìn)行保護(hù)就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)商家的最大保護(hù)。
根據(jù)這個(gè)案件，聆科網(wǎng)絡(luò)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式專利的授予重要是基于對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者的保護(hù)。按照美國(guó)專利局的一貫做法，一項(xiàng)專利在授予之后很可能被訴訟否定。但是，不能據(jù)此就否定全部的專利授予系統(tǒng)。即使某一專利的技巧含量并不高，但假如能夠?yàn)閷＠麚碛腥藸?zhēng)取必定的時(shí)間，使其在高度競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中站住腳，即便后來(lái)被訴訟否定，那么這種授予還是有積極意義的。同時(shí)，這種授予也不存在過(guò)度保護(hù)的標(biāo)題，由于所謂過(guò)度保護(hù)只能在引起不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)才可以斷定。
總之，不管價(jià)格線公司的贏利是否僅僅與專利有關(guān)，但只要該專利是價(jià)格線公司正當(dāng)擁有的，法院就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。鑒于美國(guó)專利訴訟的程序復(fù)雜，該案大約需要兩三年才干結(jié)案，但很多美國(guó)網(wǎng)絡(luò)商家及法律界人士都盼看能由此建立一個(gè)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式界限的先例。
五、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式納進(jìn)我國(guó)專利保護(hù)范疇的法律考量
固然網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式在美國(guó)專利范疇中已經(jīng)不再是新東西了，但在其他國(guó)家和地區(qū)并沒(méi)有得到完整的確認(rèn)。而在我國(guó)，將一種貿(mào)易模式賦予專利，在法律上也還沒(méi)有充分的準(zhǔn)備。
根據(jù)我國(guó)的《專利法》及其《實(shí)行條例》，專利涉及發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)3種情勢(shì)。其中，發(fā)明可以是產(chǎn)品發(fā)明，也可以是方法發(fā)明、改良發(fā)明，[5、6]而實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)必需是產(chǎn)品情勢(shì)。這樣，作為網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式或網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易經(jīng)營(yíng)方法，假如要在專利法中予以保護(hù)的話，必需將其納進(jìn)必定的發(fā)明范疇內(nèi)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國(guó)家起草的發(fā)昭示范法1979年文本的定義，“發(fā)明是發(fā)明人的一種思想，這種思想可以在實(shí)踐中解決技巧范疇中所特有的標(biāo)題。”那么，既然這些網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式可以以新奇而特定的方法在網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易經(jīng)營(yíng)中解決有關(guān)的標(biāo)題，則將網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式作為發(fā)明來(lái)保護(hù)應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有疑義的。標(biāo)題是，在我國(guó)畢竟將網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式作為一種什么樣的發(fā)明來(lái)保護(hù)。
在這個(gè)標(biāo)題上，有這樣兩個(gè)方面要考慮：
第一，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式作為一種發(fā)明的特定性質(zhì)。根據(jù)美國(guó)專利與商標(biāo)局宣布的《***》中有關(guān)705類發(fā)明的定義，“主動(dòng)化金融與治理貿(mào)易數(shù)據(jù)處理方法”專利是“用來(lái)完成數(shù)據(jù)處理把持的儀器和相應(yīng)方法，其中，有關(guān)的數(shù)據(jù)處理或盤算方法有重大轉(zhuǎn)變，且該儀器和方法是特別設(shè)計(jì)以用于實(shí)踐、行政治理或企業(yè)治理或金融數(shù)據(jù)的處理。”也就是說(shuō)，所謂的網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易方法專利是一系列的產(chǎn)品(機(jī)器)、利用程序(軟件)和貿(mào)易方法(治理方法、營(yíng)銷方法)的聯(lián)合，而由于其中的產(chǎn)品和程序都是為某種特定貿(mào)易方法服務(wù)的，因此稱其為貿(mào)易方法專利。鑒于現(xiàn)行的專利法無(wú)法將其回進(jìn)某一特定的可專利主題，才特別為其增加一個(gè)范疇。
我國(guó)專利法承認(rèn)產(chǎn)品發(fā)明，也承認(rèn)方法發(fā)明，并且方法發(fā)明的種類也是多種多樣的，即除了純粹抽象思維的方法和疾病的診斷和治療方法不能夠申請(qǐng)專利之外，[7]制作方法、化學(xué)方法、生物方法和其他方法的發(fā)明等都可以申請(qǐng)專利。但是，作為貿(mào)易經(jīng)營(yíng)模式，或貿(mào)易經(jīng)營(yíng)的方法，治理和銷售方法目前還不能作為我國(guó)的可專利主題。因此，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式在目前是不符合我國(guó)專利法中關(guān)于方法發(fā)明的請(qǐng)求的。不過(guò)，假如不受現(xiàn)行專利法規(guī)的限制，僅就該貿(mào)易方法本身來(lái)看，其中還是含有可專利尺度的。
首先，從方法本身來(lái)看。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式與化學(xué)方法等的差別是明顯的。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式是在網(wǎng)上做生意的方法，它是電子商務(wù)中所特有的，由商家利用盤算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技巧來(lái)完成的某種普通的貿(mào)易過(guò)程;而化學(xué)方法等是自然科學(xué)方法。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式是貿(mào)易方法與盤算機(jī)科學(xué)相聯(lián)合的產(chǎn)物，化學(xué)方法是經(jīng)過(guò)科學(xué)實(shí)驗(yàn)得出的;化學(xué)方法通常用來(lái)制作產(chǎn)品，而網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式是用來(lái)經(jīng)營(yíng)貿(mào)易和銷售商品。但是，盡管網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式與化學(xué)方法等有著這樣的差別，但二者畢竟都屬于部分科學(xué)方法，不能將前者盡對(duì)地消除到方法專利主題的范疇之外。其次，從專利法對(duì)專利的請(qǐng)求來(lái)看。根據(jù)各國(guó)專利法的規(guī)定，發(fā)明的授予均請(qǐng)求有新奇性、發(fā)明性和實(shí)用性。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式固然是一種完整不同于傳統(tǒng)專利方法的方法，但只要能夠證實(shí)這種方法具有這3種性質(zhì)，就可以被授予專利。而實(shí)際上，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式利用一種數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)將某種貿(mào)易方法在電子商務(wù)中加以實(shí)現(xiàn)，其本身就具有發(fā)明性;而其數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)是前所未有的，具有新奇性;同時(shí)該種方法在貿(mào)易實(shí)踐中的利用是有效的，具有實(shí)用性。這樣，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式在專利尺度考量上是站得住腳的，完整可以成為一種新型的發(fā)明專利。
第二，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式進(jìn)行專利法上的保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式是極易被模仿的，假如不授予專利的話，就會(huì)導(dǎo)致最早應(yīng)用此種方法的人遭遇喪失。當(dāng)一種新型網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式呈現(xiàn)時(shí)，必定會(huì)吸引大批的網(wǎng)絡(luò)用戶，但是，隨著其他網(wǎng)絡(luò)商家對(duì)該種模式的拷貝，加上有更多的資金支撐，一部分用戶就會(huì)被吸引到其他網(wǎng)站，從而使最初發(fā)明者的獲利減少。并且，由于與普通貿(mào)易模式相比，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式有較高的技巧含量，發(fā)明者要付出更大的本錢，因而其喪失就會(huì)更大。尤其是在我國(guó)目前的情況下，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的發(fā)展碰到前所未有的障礙，資金缺乏導(dǎo)致的網(wǎng)站倒閉已經(jīng)司空見慣，商家之間的競(jìng)爭(zhēng)幾乎就是資金的競(jìng)爭(zhēng)。所以，提倡創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)并在法律上保護(hù)這種創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)，不論是從刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展還是從保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)的角度來(lái)說(shuō)都是必要的。
總之，網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易模式作為一種新型專利，融合了多種現(xiàn)有可專利主題。它的可專利性與其他的專利主題是一致的，只是由于立法的限制而沒(méi)有得到廣泛的認(rèn)可。假如我們能夠在修正專利法時(shí)考慮到這一標(biāo)題，則對(duì)于我國(guó)專利主題的開發(fā)和電子商務(wù)的增進(jìn)都是非常有益的。
